Artículo confeccionado el 22 de noviembre de 2024, por el letrado ejerciente Nº 8254 ICAMALAGA, D. Jesús Picossi Ávila
En nuestro despacho profesional, podemos conseguir para usted, la declaración extrajudicial o judicial, de la nulidad de la comisión de apertura de su préstamo hipotecario, obteniendo la devolución del importe total de dicha comisión, junto con los intereses legales devengados desde la fecha del abono indebido de dicha cantidad dineraria. Pasando a continuación a explicar dicho asunto.
¿Que es la comisión de apertura?
La comisión de apertura de un préstamo hipotecario, es el importe dinerario que el suscribiente de un préstamo abona a la entidad financiera prestamista que concede el préstamo, consistente normalmente en el pago de un porcentaje del capital del préstamo concedido, pudiendo también consistir en el abono de un importe fijo.
Dicha comisión, remunera los servicios prestados por el banco, en orden a la recopilación de la información financiera del aspirante al préstamo, estudiando la solvencia del mismo en relación a la concesión del correspondiente préstamo.
¿Que requisitos tiene que cumplir la comisión de apertura para ser válida?
La validez de la comisión de apertura según la última jurisprudencia tanto europea, como nacional, no es automática. Sino que los tribunales, tendrán que entrar a valorar si cumple con los correspondientes requisitos de transparencia y de no abusividad, la clausula correspondiente (control de transparencia y de contenido), en orden a decretarse la validez de la misma.
La comisión de apertura debe de ser transparente, en una doble vertiente:
- En cuanto a su inclusión en el contrato (transparencia formal), es decir que la misma sea accesible, legible, y no aparezca oculta dentro de una farragosa e incomprensible información financiera.
- Y en cuanto a la información otorgada al prestatario (transparencia material), es decir que el cliente conozca cual son los servicios concretos, que remunera la correspondiente comisión, conociendo las consecuencias económicas de la aplicación de la misma, cumpliendo la entidad financiera con la normativa sectorial y vigente establecida al respecto, como puede ser la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y la posterior orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre.
Además la comisión de apertura debe ser no abusiva:
Es decir, que al constituir la misma, una condición general de la contratación, lo que supone que no ha sido negociada y ha sido impuesta al consumidor, dicha clausula no debe suponer un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, no puede imponer al prestatario obligaciones y gravámenes desproporcionados.
¿Que es la nulidad de la comisión de apertura?
La nulidad de la comisión de apertura, consiste en dejar sin efecto dicha comisión en un contrato de préstamo hipotecario, al no ser válida dicha clausula, por no superar el control de transparencia y/o de abusividad.
¿Que consecuencias tiene la nulidad de la comisión de apertura?
Las consecuencias de la nulidad de la comisión de apertura, vienen establecidas en el artículo 1.303 del Código Civil, consisten en la devolución de la cantidad indebidamente abonada en concepto de comisión de apertura, junto con los intereses legales devengados por dicho importe, desde el momento del abono indebido de dicha comisión y hasta el momento de la devolución de la misma.
A continuación procedemos a analizar la última y vigente jurisprudencia, relativa a la comisión de apertura, y que viene a revocar y a matizar la jurisprudencia anterior de nuestro Tribunal Supremo:
Análisis de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, Asunto C-565/21
Dicha sentencia europea, viene a aclarar algunos aspectos algo oscuros, en relación a la comisión de apertura, llegando a las siguientes conclusiones:
-
La comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, siendo por ello, por lo que dicha clausula es susceptible de análisis de abusividad por parte de los Tribunales, y no solo de transparencia.
- La comisión de apertura, debe ser objeto por parte de los Tribunales de análisis de transparencia, no siendo dicha transparencia automática en el caso de dicha clausula. Debiéndose estar al tenor literal de dicha clausula en el contrato, a la información ofrecida por la entidad prestamista al prestatario, información prestada que debería ser conforme a la normativa sectorial establecida en materia de transparencia bancaria.
- La comisión de apertura, debe ser objeto por parte de los Tribunales de análisis de contenido, estándose al caso concreto, en orden a valorar si dicha clausula constituye un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes.
Análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo 816/2023 de 29 de mayo
En esta sentencia nuestro Alto Tribunal, procede a acomodar su jurisprudencia, a lo establecido en la anterior analizada sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, modificando su anterior criterio en orden a la comisión de apertura. En esta última e importante sentencia el Tribunal Supremo, llega a las siguientes conclusiones:
- Los servicios retribuidos en la comisión de apertura, son inherentes a la concesión del préstamo, y están enumerados en la normativa sectorial reguladora de la comisión de apertura. Argumentando, que la falta de prueba por parte de la entidad financiera, en relación a los servicios concretos prestados en orden a la remuneración de la comisión de apertura, no supone la no concurrencia de transparencia, conforme a la jurisprudencia del TJUE. Ya que la misma, no exige la realización de dicho control de transparencia a los Tribunales.
- El Tribunal Supremo, confirma la validez de la Comisión de Apertura, al cumplir la misma con los requisitos de transparencia establecidos en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. Y al ser la naturaleza de los servicios prestados comprensible, la carga económica conocida, y al no existir solapamiento de comisiones, ya que no existía aparte de la comisión de apertura, una comisión de estudio del préstamo o similar.
- Así mismo, se confirma que el importe cobrado en concepto de comisión de apertura no es desproporcionado, al ser la comisión aplicada del 0,65% y estando la misma, dentro del coste medio de la comisión de apertura en España, de entre el 0,25% y el 1,50%.
Teniéndose en cuenta, la última conclusión de nuestro Tribunal Supremo especificada anteriormente, se puede llegar a la conclusión de que a sensu contrario. De que la comisión de apertura, que excede un coste del 1,50% del capital concedido en el préstamo suscrito, es una comisión abusiva y desproporcionada, y en consecuencia nula de pleno derecho.
A esta conclusión están llegando otros Tribunales en la actualidad. Entre ellos, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, en su Sentencia Nº 1647/2023, de 30 de noviembre de 2023, Rollo de Apelación 1162/2022. En la que este letrado ha intervenido profesionalmente, representando a sus clientes consumidores, obteniendo una sentencia favorable a los intereses, de los mismos, al haberse declarado la nulidad de la comisión de apertura por abusividad.
Análisis de la Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, Nº 1647/2023, de 30 de noviembre de 2023, Rollo de Apelación 1162/2022. Sentencia conseguida por este despacho profesional.
En este despacho profesional, hemos intervenido profesionalmente, hasta la obtención de la sentencia firme especificada anteriormente, favorecedora de los intereses de nuestros clientes.
En dicha sentencia, se viene a analizar la última jurisprudencia tanto nacional como europea, emitida al respecto, y que ha sido resumida anteriormente. Disponiéndose que la aplicación de una comisión de apertura del 2% es abusiva, manifestándose al final de su Fundamento de Derecho Segundo, literalmente lo siguiente:
«Debe tenerse en cuenta en lo relativo al control de contenido, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 16 de marzo de 2023, parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que:
(i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas;
o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo, habiendo recogido la sentencia del Tribunal Supremo que según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25 y 1,50%; por lo que, en principio, las comisiones que se muevan en este arco no serían consideradas como abusivas.
Dicho lo cual, fijados los parámetros a seguir para concretar si estamos en presencia de una cláusula abusiva o no, procede indicar que en nuestro caso analizado en la escritura pública de la que deriva la concesión del préstamo hipotecario de 23 de julio de 2003 en su cláusula 4ª bajo la rúbrica “comisiones” se recoge literalmente que:
el préstamo devenga una comisión de apertura, que asciende en este préstamo a dos mil novecientos euros (2.900,00 euros), cuyo pago ha sido realizado por el cliente antes de este acto”. Lo que como es de ver, no se ajusta por completo al argumentario que sobre la validez del clausulado relata el Alto Tribunal español en la sentencia referenciada. Ya que el capital objeto de préstamo lo fue por cuantía de 145.000 euros y la comisión por apertura excede del tope del 1,50% máximo marcado, lo que nos reconduce a la desestimación del recurso de apelación planteado en este apartado concreto.”
Por lo tanto resumiendo y simplificando la doctrina de dicha sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga. Una comisión de apertura que exceda un coste del 1,50% del capital prestado, supera el promedio del coste de dicha comisión, y por lo tanto es abusiva y nula de pleno derecho.
¿Como reclamar la nulidad de la comisión de apertura de un préstamo hipotecario?
En nuestro despacho profesional, estudiamos la viabilidad de su caso, gratuitamente y sin compromiso. Y en caso de ser factible la reclamación, previo encargo del cliente, les solicitaremos la documentación necesaria para poder reclamar, cobrando cuando el cliente cobre.
